Hace casi diez años se dictó la ley de Identidad de Género (ley 26.743), constituyendo un significativo avance en la materia, pues, desde entonces, se reconoce y legitima la identidad de género autopercibida. En términos prácticos, se otorga la posibilidad de que una persona pueda modificar registralmente el sexo o género asignado al momento de nacer.
El derecho al reconocimiento de la identidad de género implica necesariamente el derecho que los datos de los registros y en los documentos de identidad correspondan a la identidad sexual y de género asumida por las personas transgénero. En este sentido, los principios de YogyaKarta plantean la obligación a cargo de los Estados de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias “para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho de cada persona a la identidad de género que ella defina para sí”; asimismo “existan procedimientos mediante los cuales todos los documentos de identidad emitidos por el Estado que indican el género o el sexo de una persona -incluyendo certificados de nacimiento, pasaportes, registros electorales y otros documentos- reflejen la identidad de género profunda que la persona define por sí y para sí”[1] .
De esta manera, la protección del derecho a la vida privada no se limita al derecho a la privacidad, pues abarca una serie de factores relacionados con la dignidad de la persona, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar su propia personalidad, aspiraciones, determinar su identidad y definir sus relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspecto de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. Asimismo, la vida privada comprende la forma en que la persona se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, siendo esta una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad[2].
En esta línea, ya el TEDH había establecido que la falta de reconocimiento de la identidad de una persona transgénero puede configurar una injerencia en la vida privada[3].
Se desprende, por tanto, del reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad y de la protección del derecho a la vida privada, un derecho a la identidad, el cual se encuentra en estrecha relación con la autonomía de la persona y que identifica a la persona como un ser que se autodetermina y se autogobierna, es decir, que es dueño de sí mismo y de sus actos[4]
La ley 26.743, de Identidad de Género, la define en el art. 3: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar o los modales”.
Por lo tanto, el sexo, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente que se atribuye a las diferencias biológicas en torno al sexo asignado al nacer, lejos de construirse en componentes objetivos e inmutables del estado civil que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, termina siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada. Por ende, quien decide asumirla, es titular de interese jurídicamente protegidos, que bajo ningún punto de vista pueden ser objeto de restricciones por el simple hecho de que el conglomerado social no comparte específicos y singulares estilos de vida, a raíz de miedos, estereotipos, perjuicios sociales y morales carentes de fundamentos razonables. Es así que, ante los factores que definen la identidad sexual y de género de una persona, se presenta en la realidad una prelación del factor subjetivo sobre sus caracteres físicos o morfológicos (factor objetivo). En este sentido, partiendo de la compleja naturaleza humana que lleva a cada persona a desarrollar su propia personalidad con base en la visión particular que respecto de sí mismo tenga, debe darse un carácter preeminente al sexo psicosocial frente al morfológico, a fin de respetar plenamente los derechos de identidad sexual y de género, al ser aspectos que, en mayor medida, definen tanto la visión que la persona tiene frente a sí misma como su proyección ante la sociedad[5] .
Desde esta perspectiva, El Estado en su calidad de garante de la pluralidad de derechos, debe respetar y garantizar la coexistencia de individuos con distintas identidades, expresiones de género y orientaciones sexuales, para lo cual debe asegurar que todas ellas puedan vivir y desarrollarse con dignidad y el mismo respeto al que tienen derecho todas las personas. Esa protección no se refiere solamente al contenido de esos derechos, sino que, a través de ella, el Estado también estaría garantizando la plena vigencia y ejercicio de otros derechos de las personas cuya identidad de género es diferente a la que es asociada con el sexo que le fue asignado al nacer[6].
Si la identidad de género se estructura sobre la autopercepción de cada uno individuo, basada en la autodeterminación personal e individual, la estructura legal exige adecuarse a los parámetros de la pluralidad, superándose el esquema binario -masculino/femenino- existente desde antiguo. Indudablemente el sistema binario ya no contiene el universo posible, por lo que debe contemplarse otras posibilidades, de conformidad con la percepción del sujeto.
Por lo que el reconocimiento de la identidad de género debe exceder el estricto ámbito del binomio, abriendo paso a otras expresiones de identidad del sujeto. En verdad, una sociedad democrática requiere aceptar e incluir a distintas expresiones de la identidad del sujeto, de conformidad con su autopercecpión.
En esta senda, el decreto 476/2021 viene a significar un avance y ampliación de derechos. En efecto, por la misma se incorpora una tercera opción documentaria en la categoría de “sexo” en el Documento de Identidad y en el Pasaporte.
En efecto, de conformidad con el art. 2° del referido decreto: “Determínase que las nomenclaturas a utilizarse en los Documentos Nacionales de Identidad y en los Pasaportes Ordinarios para Argentinos en el campo referido al “sexo” podrán ser “F” -femenino-, “M” – masculino- o “X”. Esta última se consignará, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° del presente decreto, en aquellos supuestos de personas nacionales cuyas partidas de nacimiento sean rectificadas en el marco de la Ley N° 26.743, cualquiera sea la opción consignada en la categoría “sexo”, siempre que no sea “F” -femenino- o “M” -masculino-, o bien si el sexo no se hubiera consignado”.
En tanto el art. 4° señala: “A los fines del presente decreto, la nomenclatura “X” en el campo “sexo” comprenderá las siguientes acepciones: no binaria, indeterminada, no especificada; u otra acepción con la que pudiera identificarse la persona que no se sienta comprendida en el binomio masculino/femenino”.
Tal como se describe en los considerandos del decreto, si bien la nomenclatura “X” para “sexo sin especificar” aún no fue admitida unánimemente por los ciento noventa y tres (193) Estados que integran la OACI, existen diferentes políticas de género adoptadas respecto de los documentos identificatorios, entre los cuales puede mencionarse a la República Democrática de Nepal, donde en el año 2007 el Tribunal Supremo introdujo formalmente un tercer género; la República Islámica de Pakistán, donde los y las pakistaníes pueden elegir un tercer género ya desde el año 2009; la República Popular de Bangladesh que aprobó en el año 2013 una ley que introduce una categoría “hijra” en pasaportes y otras tarjetas de identificación siendo este un término para personas transexuales o intersexuales en el sur de Asia. Con este reconocimiento las autoridades han querido reducir la discriminación en educación y asistencia médica de las personas. Se estima que unas diez mil (10.000) personas en la República Popular de Bangladesh se benefician de ello; en la República de la India, donde también en el año 2009 pudieron elegir, por primera vez, en sus registros al lado de masculino y femenino, la opción “otro”; y en Canadá en el cual, desde el año 2017, los territorios del Noroeste del país admiten certificados de nacimiento con una “X” en lugar de “femenino” o “masculino”, mientras que en los pasaportes, la “X” puede solicitarse en su territorio.
El contenido del decreto bajo análisis, constituye una tendencia auspiciosa, superándose la estructura del binomio, pues se reconoce una tercera opción, distinta al de “masculino” y “femenino”, existente hasta la vigencia del mismo.
Por lo demás, un precedente judicial en Ushuaia ya se había pronunciado en el sentido de ampliar las opciones binarias a otras manifestaciones de la identidad del sujeto. Así, entendió el juzgado que la Disposición administrativa que había denegado la petición efectuada para que se expida una nueva partida de nacimiento, dejando asentada su percepción de identidad de género no binaria/igualitaria, y el correspondiente documento nacional de identidad, incurría en discriminación por cuanto interfiere en el derecho a contar con documentación personal de la cual se compruebe su identidad de género no binaria, autopercibida, afectando los derechos a la dignidad, intimidad, igualdad, libertad y a vivir en comunidad de acuerdo a la identidad de género autopercibida, la cual no necesariamente debe identificarse con uno de los sexos[7] . De esta manera, hizo lugar a la acción de amparo planteada en dichas actuaciones.
Ahora bien, el reconocimiento de esta diversidad, nos conduce a otra reflexión, superadora de la tendencia legislativa todavía imperante, consistente en determinar si resulta necesario que registralmente deba constar el género de las personas. Desde hace bastante tiempo, venimos sosteniendo que deberíamos trabajar en la idea de que el sexo o el género de las personas no sea un elemento de registración. Decimos “trabajarse”, porque conllevaría superar muchos obstáculos formales, todavía existentes en el ordenamiento jurídico, para que su constancia sea suprimida, habida cuenta de que muchos efectos jurídicos son ordenados en relación al género de las personas.
En un horizonte no muy lejano, estimamos que las manifestaciones que hacen a la privacidad de las personas, en su autopercepción, no será un criterio ordenador por parte de los Estados, mediante sus registros respectivos, sino que constituirá un aspecto individual de cada sujeto, exento de la publicidad registral.
[1] Principios de Yogyakarta, 2007.
[2] CIDH, opinión consultiva 24/17, sobre “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”.
[3] TEDH, caso “Dudgeon vs. Reino Unido”, del 22 de octubre de 1981.
[4] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-063/2015.
[5] CIDH, opinión consultiva 24/17, sobre “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”.
[6] CIDH, opinión consultiva 24/17, sobre “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”.
[7] 7 JFamilia y Minoridad, Ushuaia, 16/12/2019, “S.B.,G.A.S.L. c. Registro de Estado Civil y de la Capacidad de las Personas s/amparo”.
(*) Abogado. Derecho de familia y Sucesiones – UBA
